李婉婷
[弁言小序]
2021年1月15日开始实施的《专利审查指南》修改内容中，第二部分第十章中第3.5节进一步规定了补交实验数据的审查原则，并且增加了两个药品领域的案例予以举例说明。在医药化学领域中，补充实验数据的审查一直是外界关注的焦点问题。对于补充实验数据的接受程度以及对其证明力的考量各种观点众说纷纭。本文借助一个无效案件中对于补充实验数据的分析，诠释了新版审查指南中对于补充实验数据能否接受的审查标准，并且对于其中的“[例1]”如何适用作出详细的分析和讨论。
希望对该问题的争论和思考能给业内人士提供启发和借鉴。
[理念阐述]
国家知识产权局2020年底发布的“关于修改《专利审查指南》的公告（第391号）”，第二部分第十章中“3.5.2药品专利申请的补交实验数据”给出审查示例“[例1]”。
要理解上述规定，首先需要从《专利审查指南》的上位法专利法寻找法律渊源。专利法第九条规定两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予优先申请的人。由此明确了我国专利授权原则是先申请制，因此，《专利审查指南》中的相关规定均应符合这一基本原则。《专利审查指南》的上述规定明确了申请日后补充实验数据能够证明技术效果的前提在于“补交实验数据所证明的技术效果应当是所属技术领域人员能够从专利申请公开的内容中得到的”。由此，如何认定“专利申请公开的内容能够得到的技术效果”便成为了判断补充实验数据能否接受的焦点问题，对此《专利审查指南》该部分提出“[例1]”对药品专利中的具体适用进行了诠释。
“[例1]”的规定除了需要应用于“3.5.2药品专利申请的补交实验数据”这一个具体确定领域以外，还必须满足以下两个条件：（1）化合物A是具体公开的化合物，并且在申请文件中已经制备得到，这个条件排除了包含多个化合物的通式的情况，也排除了众多表格化合物中通过申请日后实验进一步筛选出的优选化合物；（2）另一个条件是化合物A的某一种具体活性已经公开，而并非众多可能追求的活性中通过申请日后实验确认选择一种特定活性，或者从含糊不清的对活性的描述中，选择出一种具体的优选活性，这一点排除了对于跑马圈地式的可能活性或者机理罗列，日后再筛选特定活性或用途的这一类情形。由此可见，准确理解“[例1]”必须基于“先申请制”这一基本原则，对申请日后对于优选化合物的筛选以及优选活性的筛选的情况应该明确排除。
基于以上的认识，对于无效案件中补充实验数据的审查需要考量哪些证据证明的事实属于申请日时能够从申请公开的内容得到的事实，需要作出合理审慎的判断。
[案例演绎]
某专利权无效宣告请求案中，权利要求1保护吡喃葡萄糖取代的苯衍生物，即恩格列净化合物及其异构体，并且进一步要求保护药物组合物和制药用途。恩格列净是一种治疗II型糖尿病的药物，在2020年的全球药品销售额中排名第24位，涉案专利是多个涉及恩格列净中间体化合物专利中的一个。
在专利权无效宣告请求程序中，专利权人主张该案应适用2021年1月15日起施行的《专利审查指南》修改，即第二部分第10章第3.5节中的“[例1]”，所以反证中恩格列净具体化合物的技术效果--对于SGLT-2高选择性抑制及对SGLT-1显著降低的抑制效果应该属于申请文件公开的内容。请求人主张，涉案专利的说明书和引证文献中记载的是通式化合物的活性，并没有具体到恩格列净化合物的活性数据，并且说明书中仅提及SGLT-2活性高，并没有提及SGLT-2的选择性抑制活性高是由于对SGLT-1特别差的抑制活性带来的，所以并不属于上述“[例1]”的情况。
双方关于创造性的争议焦点在于，根据涉案专利说明书的记载，专利权人主张的技术效果是否属于《专利审查指南》中规定的“所属技术领域的技术人员能够从专利申请公开的内容中得到的”的技术效果，以及是否属于“[例1]”规定的情况。
合议组在审查过程中对于恩格列净具体化合物以及该化合物明确的技术效果进行了综合考量和判断。
首先，判断申请文件对发明的公开是否聚焦于恩格列净这一具体化合物。在该案以及恩格列净晶型专利中，说明书中仅记载了“根据本发明的通式I化合物具有低于1000nM、优选低于200nM的EC50，最优选的通式I化合物具有低于50nM的EC50”，涉案专利说明书未给出任何针对具体化合物的活性实验数据。对于具体化合物的公开程度仅为列举了17个具体化合物的化学名称，其中具体化合物（3）为恩格列净化合物；提供了57个具体化合物的制备方法，其中包括恩格列净化合物的制备方法。由此可见，根据申请文件的内容，本领域技术人员得到的技术信息是通式I化合物具有SGLT-2抑制活性，无法聚焦到恩格列净化合物这一个具体化合物是具有高选择性抑制SGLT-2/SGLT-1这一显著效果的优选化合物。
其次，判断申请文件是否聚焦由于SGLT-1抑制活性极低而导致SGLT-2/SGLT-1极高选择性这一具体的活性。申请文件中对技术效果的记载如下：“吡喃糖基取代的苯衍生物，特别是对钠依赖葡萄糖协同转运蛋白SGLT，特别是SGLT-2具有活性。……根据本发明的通式I的化合物及其生理上可接受的盐类具有有价值的药理性质，特别是对于钠依赖型葡萄糖协同转运蛋白SGLT，特别是SGLT-2具有抑制效果。另外，根据本发明化合物对于钠依赖型葡萄糖协同转运蛋白SGLT-l具有抑制效果。与对于SGLT-l的可能的抑制效果进行比较时，本发明化合物优选选择性地抑制SGLT-2。”由此可见，申请文件对于活性的描述不难看出，该通式I化合物对SGLT各种亚型都具有抑制活性，如SGLT-1和SGLT-2，但相对比两种亚型，其希望具有更加优异的SGLT-2抑制活性，在说明书中并未排除其对于SGLT-1的抑制活性；并且，说明书记载的活性试验也是针对于SGLT-1和SGLT-2的活性试验，其中未提供具体化合物进行测定的模型。据此，公众面对申请文件时，无法得出涉案专利的恩格列净化合物具有比现有技术中类似化合物更低的SGLT-1抑制活性从而导致显著提高的SGLT-2/SGLT-1选择性的技术效果。
综上，申请文本并未明确恩格列净为效果显著提高的一个具体化合物，也未明确该化合物对SGLT-1具有不期望的抑制活性，从而导致SGLT-2/SGLT-1选择性高这一具体的活性。事实上，恩格列净对于SGLT-2抑制活性并不优于现有技术，其特点恰恰在于对SGLT-1的抑制活性出人意料地低，这一效果是根据申请文本无法获知的。
综上，该案并不属于《专利审查指南》中上述“[例1]”的情形。在无效审查决定中，合议组将反证要证明的事实分两方面进行评述，一是，其要证明的技术效果并不符合《专利审查指南》中对于补充实验数据要求，其证明的事实不能被接受；二是，对于补充实验数据中“所属技术领域的技术人员能够从专利申请公开的内容中得到的”的技术效果，根据这部分技术效果应该具体判断，涉案专利相比现有技术是否显而易见。
基于以上分析，该案的补充实验证据能用以证明的事实仅是优先权日时根据现有技术水平和申请文件确定的事实，即恩格列净具有与现有技术水平类似的SGLT-2活性以及选择性，而不能用来证明优先权日时并不能确定的由于SGLT-1抑制极低而引起的SGLT-2/SGLT-1选择性出乎意料的高的技术效果。
最后，结合申请文本、现有技术和补充实验证据综合确定本申请的技术效果。就该案而言，尽管本专利涉案专利说明书中并未提供任何具体的实验数据，然而现有技术中已经公开了活性相同且结构类似的化合物，由此本领域技术人员能够基于上述现有技术预期本涉案专利的吡喃葡萄糖取代的苯衍生物也具有类似水平的SGLT-2抑制活性。但对于专利权人主张的涉案专利的化合物与现有技术中披露的类似化合物相比具有无法预期的SGLT-1抑制显著降低的技术效果，由于在涉案专利说明书中没有明确记载且未提供任何实验数据，本领域技术人员根据说明书记载的内容并不能确定涉案专利申请日前已完成并在申请文件中公开了该具体化合物具有上述特定技术效果。
专利权是一种对世权，专利申请需要立足于申请日的时间点来判断技术方案的公开程度以及相对于当时的现有技术具有何种贡献。如果专利权人主张涉案专利具体的一个化合物达到了申请日前现有技术无法预期的技术效果，则需要在说明书中公开相关的技术效果。该案中，涉案专利说明书并未记载任何效果实验以及效果实验数据，并且申请文本中保护通式化合物，在说明书中对于通式范围内如此众多化合物并没有公开任何一个具体化合物的效果实验数据，仅采用上述描述其SGLT抑制性能的语句对于通式化合物活性进行描述。显然专利权人并未完成申请日时对于其技术方案相对现有技术具有其主张的技术效果进而具备创造性的举证责任。
该案的反证较为复杂，证据资格和实体内容都需要考量。对于反证所证明的事实，无效决定也基于能够根据说明书得到的技术效果和无法得到的技术效果两方面进行了评价。
（作者单位：国家知识产权局专利局复审和无效审理部）
