记得二十世纪初的时候，中国刑法还是”四要件”犯罪构成体系一家独大，但已开始涌动关刑法新思潮，客观主义刑法开始进入人们的视野。毕业答辩时，论文题目就是：论教唆犯的“独立性说”与“从属性说”，当年可用于参考的资料不多，因此，对这个问题的论述似乎没有深度，今天看来还有些幼稚。当然，这个问题比较复杂，直到今天，恐怕还有为数不少人仍坚持教唆犯的“独立性说”，即认为教唆犯是行为犯，一教唆就既遂，无论教唆行为是否引起被教唆者实施不法行为的意思，可能源于对《刑法》第二十九第二款“
如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”的不同理解。
以下讨论的案例，根据传统刑法的教唆犯“独立性说”与客观主义刑法的教唆犯“限制从属性说”会得出不同结论，以下根据两种学法，看看各自会得出什么样的结果，您支持哪一种观点，敬请讨论。
【
简要案情
】曹某某，男，1998年出生，大学本科文化（未毕业），某大学外国语学院学生。2018年10月份，廖某某与曹某某因借钱问题产生矛盾。廖某某在微信、短信上发送威胁、恐吓信息给曹某某。曹某某遂找到何某某（已判刑），让何某某去教训殴打被害人廖某某。随后，何某某找到王某某（已判刑），由王某某实施“殴打”行为。王某某伪造廖某某受伤的照片并通过何某某发给被告人曹某某。被告人曹某某遂按照事前的约定两次共将6.5万元打入何某某指定的中国农业银行账户。
2018年11月中旬，被告人曹某某害怕因此前殴打被害人廖某某一事会遭到被害人廖某某的报复，遂让何某某去找人杀死被害人廖某某以彻底解决此事。何某某再次找到王某某让其杀死被害人廖某某。王某某同意并提出找越南人杀死被害人廖某某。2018年11月23日，被告人曹某某将约定的34.5万元打入何某某指定的中国农业银行账户。2018年11月26日，何某某向被告人曹某某反馈找四名越南人持沙漠之鹰、散弹、冲锋枪等武器的杀人方案，被告人曹某某同意实施。随后，王某某制造廖某某被枪击头部致死的假象，并拍下照片发给何某某，何某某再将该照片发给被告人曹某某，曹某某以为廖某某已经死亡。
曹某某因涉嫌故意杀人罪，于2020年8月7日由北海市公安局海城分局决定取保候审，2021年8月11日经本院批准逮捕，次日由北海市公安局海城分局执行逮捕。
以下结合案例，根据教唆犯“独立性说”与教唆犯”限制从属性说”分别讨论。
根据教唆犯“独立性说”分析本案
《刑法》第二十九条第二款规定，
如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。
根据教唆犯“独立性说”，教唆犯独立存在，不依赖于实行犯的行为，只要有教唆行为，就是教唆犯既遂，如果被教唆人没有犯被教唆犯的罪，即使连引起被教唆者实施不法侵害行为的意思都没有，教唆犯仍既遂，无论是教唆了没有听、听了没做、被教唆者实施与教唆的犯罪没有重合内容的犯罪等，对于教唆者，可以从轻或减轻处罚。
可见，根据教唆犯“独立性说”，教唆犯是行为犯，一教唆就既遂，教唆犯的可罚性在于其主观恶性，并不考虑实行犯是否预备或着手实施不法行为。
就本案而言，
曹某某教唆何某，何某教唆王某去殴打或杀死
廖某某，而根本没有 引起王某某殴打或杀死廖某某的意思，王某某只是想借机骗钱。根据教唆犯“独立性说”，
曹某某教唆既遂，但实行犯王某某没有实施被教唆的罪，因此，对曹某某应按故意杀人罪，从轻或减轻处罚。这里何某某或为教唆犯的教唆犯，仍为教唆犯，或与王某某构成诈骗罪的共同犯罪，在此不讨论。总之，对于曹某某来说，一定要负刑事责任的。
根据教唆犯“限制从属性说”分析本案
该学说基于客观主义刑法，认为犯罪的本质是法益侵犯，刑法的目的是保护法益，如果一个行为不可能侵犯法益，甚至连法益侵犯的危险都没有，这个行为就不具有不法性，不是刑法所要评价的行为。
教唆犯本身不可能侵犯法益，是通过实行犯的行为间接侵犯法益的，如果实行犯根本没听教唆，或听了什么也没做，实行犯本身没有侵犯任何法益，作为教唆犯来说就失去了违法性的根据，就本案而言，相当于
曹某某在何某面前说了大半天，而何某根据没听，一心想着如何与王某某联手骗曹某某的钱，对于
廖某某殴打或杀害行为根本就不可能发生，即没有廖某某健康或生命被侵犯的可能性，刑法要谴责
曹某某的正当化根据不存在，因此，本案中，曹某某不构成犯罪。
何某某与王某某涉嫌诈骗罪，为共同犯罪。
结语：以上分别通过教唆犯“独立性说”与教唆犯“限制从属性说”，重点分析了
曹某某的行为是否构成犯罪，本文持教唆犯“限制从属性说”，认为教唆犯是通过实行犯的行为间接侵犯法益的，本案中，何某与王某根据就没有听曹某某的教唆，或者听了什么没有对
廖某某，既没有殴打也没有杀害行为，对廖某某的健康和生命法益根据没有侵犯，甚至连侵犯的危险都没有，因此，
曹某某不构成犯。而何某某与王某涉嫌诈骗罪，为共同犯罪。您对本案及本文观点有什么看法呢?您支持哪一种学法?不妨留言讨论。
